Otra derrota más para el Perú: Las derrotas en arbitrajes que nos cuestan millones

La semana pasada vimos con asombro que el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) concluyo? que el Estado incumplio? el contrato con la Li?nea 2 del Metro de Lima. Asi?, le daba la razo?n a la compan?i?a que exigi?a al Peru? un pago de US$ 450 millones de do?lares. El motivo: el Ministerio de Transportes se demoro? en la entrega de terrenos. ¿Hasta cua?ndo los peruanos vamos a seguir pagando costosas irresponsabilidades de otros?

Por desgracia, el ver noticias similares durante la u?ltima de?cada se ha vuelto una constante. Cada di?a millones de ciudadanos au?n siguen a la espera de que se culmine este megaproyecto -por cierto, el ma?s costoso del siglo- y se suponi?a que para el mes de julio iba a estar concluida la fase 1. Sin embargo, por lo que sabemos ahora, la obra ha ido en desaceleracio?n y se estima que esta fase estari?a lista recie?n para fines de an?o. ¿Cua?nto hemos invertido? Nada menos que US$ 4'530,928,168, una cantidad estrepitosamente cara.

Desde hace ya mucho tiempo alerte? sobre la importancia de no perder de vista el seguimiento a la Li?nea 2, ya que cada di?a seguimos perdiendo dinero a causa de la paralizacio?n. Y no solo me refiero al sector logi?stico o de transportes, sino a los ciudadanos en general. Adema?s, la Contralori?a ya habi?a detectado 11 sospechosos puntos de retraso en la ejecucio?n de este proyecto en el mes de febrero. ¿En que? que- do? todo eso? En nada.

◼ Origen del Conflicto

La historia de este pole?mico proceso de arbitraje inicia en el 2014, cuando el Peru? firmo? la concesio?n. Supuestamente la obra se extenderi?a desde el oeste hacia el este de la capital (haciendo un total de 27 estaciones). Pero, tres an?os despue?s -sorpresivamente- esta empresa termino? denuncia?ndonos ante el CIADI porque hubo una demora no planificada en la entrega de predios. Hoy, cuatro an?os despue?s, este centro internacional ya decreto? que el MTC fue el que incurrio? en un “incumplimiento grave” pues “las a?reas de la Concesio?n de la Etapa 1A, a excepcio?n del Patio Taller Santa Anita, y las a?reas de las Etapas 1B y 2 no fueron entregadas en los plazos establecidos”. Inaudita ineptitud.

Y no solo eso. Sino tambie?n sostiene que el Estado incumplio? sus obligaciones respecto al procedimiento de supervisio?n y aprobacio?n de los Estudios de Ingenieri?a. ¿Quie?n es el responsable? Pues, si hacemos memoria, durante el 2017 el titular del Ministerio de Transportes y Comunicaciones era Marti?n Vizcarra (quien, como se recuerda, asumio? el cargo hasta su salida por el esca?ndalo del aeropuerto internacional de Chinchero).

Si bien este informe au?n no es un laudo -sino un documento previo a la decisio?n que tomara? el CIADI- el fallo no puede ir contra esta resolucio?n. Esto quiere decir que ya sabemos que la decisio?n que se viene va a ser desfavorable para el Estado peruano. Solo nos queda calcular cua?nto tendremos que desembolsar. Segu?n lo que ellos pedi?an en el 2017, este monto iri?a por los 700 millones de do?lares por “dan?os socioecono?micos y ambientales causados por la demora del proyecto”. Un esca?ndalo.

◼ La razón de las derrotas

Un estudio del Transnational Institute (TNI) sen?ala que en el 2020 el Peru? fue el pai?s ma?s demandado de todo el mundo ante tribunales internacionales. Solo en el 2021 se han presentado 4 demandas. Y, por citar un ejemplo, quiza? uno de los fallos ma?s escandalosos y recientes es el que perdio? la Municipalidad de Lima por S/230 millones ante la empresa Rutas de Lima -antes propiedad de Odebrecht- en el pasado mes de mayo.

Actualmente, au?n tenemos pendientes 17 procesos ma?s en el CIADI que nos han sido impuestos por inversionistas extranjeros, segu?n registran los datos de la institucio?n. Pero a todo ello, la gran pregunta es: ¿Cua?les son las razones principales de estas mi- llonarias indemnizaciones?

En primer lugar, debemos reconocer que estas de- sastrosas derrotas se deben a que la gran mayori?a de proyectos de infraestructura se han visto manchados por actos de corrupcio?n ligados al caso Lava Jato. De otro lado, los errores son principalmente atribuibles a las autoridades y funcionarios que otorgan la concesio?n y que: a) no establecen bien los te?rminos de un contrato o b) simplemente no respetan las cla?usulas por actos de corrupcio?n o por desidia pura. Finalmente, tambie?n he visto con profunda decepcio?n una pe?sima estrategia de defensa. Por ejemplo, como contratar a abogados que ya han perdido sucesivamente casos en el pasado. Eso es un total despropo?sito.

Hoy en di?a la norma que regula estos procesos es la actual Ley de Arbitraje No26572. Sin embargo, tambie?n lo pole?mico es que bajo esta directiva los contratos que llegan a una controversia no pueden ser declarados nulos, pues tienen la finalidad de proteger la inversio?n. ¿Hasta cua?ndo vamos a esperar para que sea modificada esta ley, dado que no representa el sentido de justicia y transparencia que debe envolver cualquier acuerdo de contrato civil, comercial o administrativo?

◼ El bolsillo de los peruanos que amortigua todo

Como las empresas acuden a entidades internacio- nales para resolver controversias porque las prefie- ren antes que la vi?a del Poder Judicial -ya que dura menos y es ma?s flexible en cuanto a formalidades del proceso- estas casi siempre se la “llevan fa?cil” desde todos los a?ngulos. Hay que tener en cuenta que el fallo del tribunal internacional es de cumpli- miento obligatorio.

Las decisiones desastrosas de los arbitrajes nos ponen a pensar ¿quie?n debe hacerse culpable de esa costosa incompetencia? Pues son muchos los actores involucrados. En primer lugar, el Congreso, el cual debe repensar la ley. Luego, el Gobierno que debe potenciar el Sistema de Coordinacio?n y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversio?n a cargo del MEF, el cual tampoco esta? trabajando con eficiencia. Desde ese espacio deben contratar a los mejores especialistas del continente para no seguir en la derrota. Es vital que el nuevo Ejecutivo y Legislativo trabaje duro para tener mejores resultados en los procesos venideros.

Empresas como Latam, Telefo?nica, Enaga?s y Odebrecht son las que siguen en nuestra lista de contrincantes en el CIADI y cuyos casos se resolve- ra?n a futuro. Aunque, desde mi punto de vista -ma?s alla? de las modificaciones de corte legal que se ha- gan y de las reformas en materia de administracio?n pu?blica- ya que es hora de que exista una sancio?n social contra estas entidades.

No es posible que el Peru? pierda casi el 1.7% de su PBI en pagos absurdos. Mucho menos en pandemia. Se calcula que seri?an ma?s de 13 mil millones de soles se iri?an en indemnizaciones, segu?n datos del Marco Macroecono?mico Multianual. Y, quiza?, lo ma?s decepcionante sea que estos fallos validan procedimientos que, a todas luces -y por lo que hoy sabemos- esta?n manchados por la corrupcio?n.